Em 2015, o procurador-geral Sally Quillian Yates emitiu um memorando intitulado “Responsabilidade individual por atos ilícitos corporativos”, que ficou conhecido como “Memorando de Yates” (Yates Memo). O Yates Memo desenvolveu-se com a necessidade de instaurar ações criminais contra pessoas que estavam em posição de impedir a ocorrência de violações, a doutrina do “funcionário corporativo responsável” impõe responsabilidade a um funcionário corporativo por conduta ilegal. A exigência do Memorando de Yates, faz com que as empresas acusadas de irregularidades repensem suas estratégias de defesa, que para receber qualquer benefício da justiça Americana, é necessário a identificação dos indivíduos responsáveis pela conduta ilícita. O Yates Memo exige que todos os funcionários culpados (incluindo executivos e diretores) sejam identificados para receber o benefício judicial. Uma questão é como o DOJ e a SEC implementam as diretrizes do Memorando de Yates? Do ponto de vista das autoridades Americanas será suficiente a identificação de certos indivíduos? E até que ponto essa culpabilidade abrange realmente os responsáveis? Até que ponto uma empresa de boa-fé que identifica seus transgressores poderão receber o benefício judicial? Poderá haver desacordo entre a empresa que auto se delata e os promotores de justiça, quanto a participação de funcionários, diretores e os conselhos nas transgressões de práticas ilícitas? Quem na empresa é o verdadeiro culpado e até hierarquia essa culpabilidade alcança? Presumivelmente, de acordo com o Memorando de Yates, em que os promotores discordam das conclusões da empresa sobre a culpabilidade, a empresa não receberia nenhum crédito pela cooperação. Então, por que as empresas se declarariam culpadas, identificando transgressores e cooperando com as autoridades? Muitas questões também insurgem quando um dos principais órgãos reguladores Americanos o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) assume uma posição de que a alta gestão, no caso os superiores em uma empresa são culpados pelo pagamento de um suborno de terceiros, quando na verdade a empresa falhou em implementar um programa de conformidade eficaz, ao passo que a empresa pode interpretar razoavelmente esses mesmos fatos como sugerindo a ausência de tal culpabilidade por conta da ausência de um programa de compliance robusto. Outro ponto de reflexão, é a situação de empresas que usam o autorelato (self report) para ocultar indivíduos responsáveis por violações? No caso de uma empresa que implementa um programa de conformidade “eficaz” sob as diretrizes, políticas e leis de compliance, faz isso para demonstrar que usou a devida diligência para “prevenir e detectar irregularidades”. Se uma empresa divulgar voluntariamente uma irregularidade, pode-se esperar que ela identifique quem foram os infratores? Em 2016 o Banco Morgan Stanley enganou investidores na venda de títulos lastreados em hipotecas residenciais e foi um dos causadores da crise financeira Americana, este pagou US$3,2 Bilhões para encerrar o processo com os órgãos de controle Americanos. Neste caso concreto, seria uma utopia a empresa de boa-fé ir ao governo e dizer: Alguém em nossa organização violou a lei e sabemos quem o fez, gostaríamos do benefício judicial !! Alguns pontos surgem no caso de um acordo. Será que uma oferta para cooperar com o governo deve ser sincera? Será que um acordo de cooperação poderá ser parcial e sem a identificação do indivíduo? A empresa que demonstrar a eficácia de seu programa de conformidade e identificou o indivíduo, demonstrou que tomou todas as medidas razoáveis para prevenir a violação por parte de um funcionário, a pessoa que violou a lei deve ser processada? Portanto, advogados e diretores de compliance devem se certificar de que a administração entenda que um dos principais objetivos dos programas de compliance é detectar irregularidades e, quando detectados, podem cooperar com o governo, mesmo que a empresa não proteja os indivíduos e os funcionários que violaram a lei. Segundo o Memo Yates, o objetivo de uma corporação é obter lucros para os acionistas e não para encobrir as transgressões dos funcionários, não importa qual seja a posição na hierarquia de uma empresa. Podem haver situações em que a estratégia de defesa legal adequada seja forçar um promotor a provar seu caso, sem cooperação. Os réus têm o direito de não se auto-incriminar. Se a responsabilidade for bastante clara, as consequências de deixar de relatar e cooperar podem acabar com todos os esforços proativos de se ter um programa de conformidade robusto em primeiro lugar. Por outro lado, cooperando integralmente (incluindo a identificação de todos os indivíduos culpados), uma empresa pode enviar uma mensagem útil para sua força de trabalho sobre o que acontece quando alguém não segue o programa de compliance: a corporação não vai blindá-los!! O Memorando de Yates estabelece uma importante mudança de política na abordagem do Departamento de Justiça para investigações corporativas e conduta individual dos executivos. Ao enfatizar a responsabilidade individual, a nova política naturalmente aumenta a importância de um programa de conformidade dentro de sua organização e os profissionais de compliance são “parceiros cruciais” na luta contrairregularidades corporativas. O memorando Yates (Yates Memo) enfatiza os esforços intensificados do DOJ para responsabilizar individualmente os executivos das empresas por crimes corporativos. Muitos estudiosos se perguntam qual a importância do Memorando de Yates e seu impacto no campo jurídico? O Yates Memo tem um claro papel e posicionamento de aplicação de sanções ao indivíduo que comete um ilícito. No entanto, tem pouca discussão sobre como o memorando de Yates afeta os responsáveis pela conformidade e os Conselhos de Administração, e o que os executivos de conformidade devem fazer em resposta à nova orientação dos advogados do DOJ. O objetivo declarado do Memorando de Yates é “buscar a responsabilização dos indivíduos que cometeram o delito”, porque “impede atividades ilegais futuras, incentiva mudanças no comportamento corporativo, garante que as partes adequadas sejam responsabilizadas por suas ações, e promove a confiança da população no sistema de justiça Americano”. Atualmente o Department of Justice (DOJ) está processando algumas corporações pela pratica ilegal, buscando multas e penalidades mais rigorosas. As Ações do DOJ se concentram em buscar acordos financeiros com empresas, muitas vezes deixando os indivíduos culpados praticamente intocados. O Memorando de Yates pede o fim da resolução de casos corporativos que liberam os indivíduos da responsabilidade pessoal, é o caso do Banco Morgan Stanley. Os riscos de responsabilidade pessoal dos executivos e membros do conselho aumentaram muito, não podendo mais esconder-se atrás dos acordos de suas organizações com o DOJ. A exposição adicional pode resultar não apenas de má conduta intencional, mas também de permitir que a conduta ilícita aconteça por negligência intencional. Essa mudança é uma virada de jogo para os responsáveis pela conformidade. O Yates Memo, além de responsabilizar o causador do dano corporativo, exigirá maior responsabilidade dos executivos seniores a as áreas do compliance para garantir o cumprimento das leis e regulamentos aplicáveis. O Yates Memo fornece uma mensagem muito forte à alta administração e aos conselhos sobre sua responsabilidade pessoal não apenas por atos ilícitos, mas também por permitir que esses atos ocorram por falhas operacionais de observância ou negligência intencional. A melhor linha de defesa para a alta administração e membros do conselho é um programa de conformidade robusto que lhes permite fornecer supervisão e suporte adequados. Ajudando ativamente na construção de um programa de conformidade eficaz, para que possa possibilitar redução de comportamentos incorretos, mas também podem demonstrar “o comprometimento com a conformidade”, pois menor será o risco pessoal que enfrentam. Memorando de Yates: dicas e sugestões para diretores de conformidade Certifique-se de que a alta administração e os membros do conselho entendam a exposição à responsabilidade pessoal. Esclareça que a melhor maneira de prevenir e mitigar responsabilidades e riscos pessoais é apoiar um programa de conformidade robusto. Conte com o envolvimento ativo da administração e da diretoria nos comitês de supervisão de conformidade. Estabeleça um programa de instrução contínua para o conselho sobre seus deveres e obrigações. Manter evidências documentais de que os líderes estão engajados em processos que visam a compliance. Solicite maior vigilância e reforço corporativo dos programas de conformidade. Certifique-se de que o treinamento de conformidade dos funcionários atenda às leis e regulamentos aplicáveis. Incentive a denúncia de suspeitas de irregularidades por vários meios, incluindo uma direta. Rever a adequação das políticas / procedimentos para a gestão do programa de conformidade. Implementar políticas relacionadas à conformidade operacional, incluindo treinamento de conformidade, triagem de sanções, comunicação de conformidade, realização de investigações internas, protocolos com assessoria jurídica, divulgação a terceiros, resposta a agências de fiscalização, etc. Relate imediatamente qualquer irregularidade em potencial à alta administração e ao conselho jurídico. Esteja preparado para investigar imediatamente problemas de não conformidade em potencial. Treine as pessoas sobre como investigar de forma rápida e completa as suspeitas de irregularidades. Evidências de auditoria e monitoramento contínuos de áreas de compliance de alto risco. Desenvolva planos de trabalho de conformidade anuais com datas de vencimento para evidenciar esforços de conformidade ativos. Para qualquer evidência de violação das leis, assegure o envolvimento ativo desde o início de advogados devidamente qualificados que estão disponíveis para dirigir a investigação. Ser capaz de demonstrar a eficácia do programa de conformidade que reduzirá a probabilidade de violações de leis e regulamentos. Use uma pesquisa de conhecimento validada para evidenciar a compreensão do funcionário sobre o programa de conformidade. Use especialistas qualificados e respeitados para conduzir periodicamente avaliações independentes do programa de conformidade para mostrar que os recursos, prioridades e atividades que evitam os riscos da ação de fiscalização estão presentes. O que o Memorando de Yates não muda e quais são os componentes fundamentais de um programa de conformidade. Construir uma cultura de conformidade de cima para baixo e de baixo para cima. O conselho e a alta administração definem o tom no topo e devem enviar a mensagem de que conformidade é uma alta prioridade. Os funcionários devem se sentir capacitados para falar e ter canais prontos para se comunicar por problemas de conformidade. Dê ao compliance um lugar de destaque. Sua equipe de conformidade deve estar integrada ao seu negócio e conhecer os produtos, clientes, serviços e modelo de negócios. Funcionários de conformidade devem ter linhas de reporte claras para a alta administração. Conheça os “Três T’s” de um programa de conformidade bem-sucedido. Talento: Seu diretor de conformidade e sua equipe devem ser de primeira linha. Treinamento: Todos os funcionários devem conhecer suas obrigações de conformidade e como relatar preocupações. Teste: Você deve testar a eficácia do seu programa de conformidade por meio de auditorias regulares. Escreva um plano de conformidade e atualize-o com frequência. Comprometa o seu plano por escrito e declarado – seus objetivos e processo de forma simples e clara. Seu plano deve evoluir com a sua organização e ser atualizado regularmente para refletir os negócios ou mudanças legais e a melhoria contínua da sua organização. Avalie e documente. Seu processo deve incluir avaliação e documentação de rotinas. Seu programa de conformidade deve ser capaz de avaliar a seriedade dos problemas (ou a falta dela) e priorizar aqueles que requerem atenção mais imediata. Dê importância nas pesquenas coisas e organizações. Pequenos escritórios, pequenas linhas de negócios e outras atividades não essenciais, muitas vezes podem representar um grande problemas de conformidade porque são propensos a negligenciar. As diretivas e políticas de conformidade devem ser aplicadas de forma consistente em toda a organização. Dimensione corretamente seus esforços e saiba quando obter ajuda Um plano de conformidade deve estar atualizada e se adequar ao seu negócio, mesmo em empresas com mais de 10 anos. Quando os problemas exigem, não hesite em obter o apoio adequado da alta administração, conselho interno ou externo, ou outras partes necessárias. Este artigo “Compliance & The Memorandum Yates Enforcement” encerra um ciclo de três artigos internacionais publicado pelo IPLD, caso tenha perdido e queira conferir os outros artigos é só clicar no link: Entenda o que é o “PLEA BARGAIN” (06/07/2021). “PLEA BARGAIN” Acordos de Compliance Celebrados com o U.S DOJ (NPA, DPA, Plea Agreement) Referências: http://www.justice.gov/opa lawreview.law.ucdavis.edu fcaupdate.com compliance.com